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9 avril 1999

Rejet du recours présenté par Coca-Cola contre l’interdiction qui lui a été faite par les autorités françaises d’acquérir Orangina

Le Conseil d'État rejette le recours présenté par Coca-Cola contre l'interdiction qui lui a été faite par les autorités françaises d'acquérir Orangina.

> Lire la décision N°201853

> Lire la décision N°191654

Saisi de deux affaires de concentration économique, le Conseil d'Etat a rejeté le recours formé par The Coca-Cola Company contre la décision du 17 septembre 1998 des ministres de l'économie et de l'agriculture interdisant à cette société d'acquérir de Pernod-Ricard la marque et les actifs d'Orangina. Il a en revanche accueilli le recours de la société Interbrew contre la décision du 20 août 1996 imposant des conditions au rachat par la société Sogebra (Heineken) des brasseries Fischer.

En décembre 1997, la société The Coca-Cola Company a procédé au rachat de la marque Orangina et des actifs industriels et commerciaux nécessaires à la production et à la distribution de cette boisson, lesquels appartenaient à la société Pernod-Ricard. L'accord comportait toutefois une clause suspensive qui subordonnait la réalisation effective du rachat à l'accord des autorités françaises.

Comme le prévoit l'article 40 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, The Coca-Cola Company a soumis ce projet à l'appréciation du ministre de l'économie. Cette procédure, que les entreprises qui envisagent un regroupement de leurs activités ne sont pas obligées de suivre, leur permet d'être par la suite à l'abri d'un examen que les autorités administratives peuvent déclencher à tout moment au titre du contrôle des concentrations.

Par une décision du 17 septembre 1998, le ministre de l'économie et des finances et le ministre de l'agriculture ont enjoint à la société Coca-Cola de renoncer à son projet d'acquisition, suivant en cela l'avis négatif donné par le Conseil de la concurrence quelques mois auparavant. La société Coca-Cola a formé en novembre 1998 un recours pour excès de pouvoir contre cette décision que le Conseil d'Etat s'est efforcé d'instruire et de juger d'autant plus rapidement que les enjeux économiques en cause sont très importants. Il a rejeté le recours.

The Coca-Cola Company se prévalait en premier lieu de plusieurs moyens de procédure. Elle soutenait notamment que le délai de quatre jours que lui avait laissé le ministre de l'économie et des finances pour présenter des observations au projet de décision négative envisagé par l'administration était insuffisant pour lui permettre de présenter une défense utile. Cette faculté pour les entreprises concernées de présenter des observations est exigée par l'article 30 du décret du 29 décembre 1986 pris pour l'application de l'ordonnance du 1er décembre de la même année. Le Conseil d'Etat a écarté le moyen en relevant qu'avant même d'avoir été invitée à produire ses observations, la société avait eu de nombreuses séances de travail avec l'administration et qu'elle connaissait le sens de l'avis du Conseil de la concurrence, la position vers laquelle se dirigeaient les deux ministres et les raisonnements économiques et juridiques qui y conduisaient.

Le Conseil d'Etat a été amené en deuxième lieu à constater que le projet de regroupement en cause entrait dans le champ d'application de l'article 38 de l'ordonnance de 1986. Selon cet article, l'exercice par l'administration d'un pouvoir de contrôle des concentrations économiques est subordonné à la condition que les entreprises parties au projet de concentration et celles qui leur sont économiquement liées réalisent ensemble plus de 25% des ventes sur un marché national de produits substituables. En l'espèce, le Conseil d'Etat, se fondant sur les nombreuses pièces versées au dossier par l'ensemble des parties concernées, a, d'une part, estimé justifié le choix effectué par les ministres signataires de la décision d'apprécier si le seuil de 25% avait été franchi au regard du marché des boissons gazeuses sans alcool autres que les boissons au goût de cola distribuées dans les cafés, hôtels ou restaurants ainsi que dans les "fontaines à boissons" et autres collectivités (notion de "marché pertinent"). D'autre part, il a jugé que les liens juridiques et industriels existant entre les sociétés The Coca-Cola Company et la société Coca-Cola Entreprises Inc., qui procède à l'embouteillage des produits de marque Coca-Cola, étaient tels que ces entreprises devaient être regardées comme économiquement liées au sens de l'ordonnance et par suite regroupées pour l'appréciation du seuil de 25%.

Ayant ainsi vérifié que l'opération en cause était concernée par les dispositions nationales relatives au contrôle des concentrations économiques, le Conseil a dès lors été conduit à examiner dans quelle mesure les effets anticoncurrentiels du projet justifiaient la décision attaquée. Pour statuer comme il l'a fait, il a jugé que les ministres avaient été fondés à estimer que l'opération envisagée par The Coca-Cola Company, qui produit non seulement Coca-Cola mais également Sprite et Fanta, aurait eu pour effet d'améliorer sensiblement la position déjà avantageuse de cette société dans le secteur des boissons rafraîchissantes sans alcool distribuées "hors foyer". En effet, les producteurs de boissons ne peuvent accéder à ce secteur, ou s'y maintenir, qu'en proposant aux acheteurs un assortiment de trois boissons gazeuses sans alcool complémentaires (comprenant au moins un "cola", une boisson au goût d'orange et une boisson dite claire) dont l'un distribué sous une marque considérée comme "incontournable". Or, la société Coca-Cola détient 89% des ventes de "colas" " hors foyer" ainsi qu'une marque "incontournable". Ayant acquis Orangina, la société aurait également détenu plus de 60% du marché des boissons gazeuses sans alcool "hors colas" "hors foyer", ainsi qu'une seconde marque "incontournable", entraînant auprès des acheteurs des effets d'appel susceptibles de conduire à une situation anticoncurrentielle.

Dans ces conditions, et en l'absence tant d'éléments substantiels permettant d'établir que les effets anticoncurrentiels du projet de concentration seraient contrebalancés par une contribution suffisante au progrès économique et social que de propositions suffisantes, de la part de The Coca-Cola Company, de nature à compenser ces effets, le Conseil d'Etat, qui a exercé sur la décision attaquée un contrôle approfondi, a jugé que l'opposition des ministres à l'opération de concentration était proportionnée à la nature et à l'importance des effets anticoncurrentiels qu'elle était susceptible d'entraîner.

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Le même jour, le Conseil d'Etat a statué sur le litige opposant l'administration à la société belge Interbrew, qui, dans le secteur de la bière, distribue notamment la marque Stella Artois. Ce litige concernait également une opération de concentration économique. Bien que tout aussi importante sur un plan économique, l'affaire se présentait sous des apparences plus simples.

En février 1996, la Société générale de brasserie dite Sogebra, qui est la société holding française du groupe Heineken, a acheté aux actionnaires familiaux de la société Brasserie Fischer une part importante du capital et des droits de vote de cette société et ainsi pris le contrôle des brasseries du même nom et de la brasserie Aldeshoffen qui était contrôlée par Fischer. En application de l'article 40 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la société Sogebra a soumis ce projet au ministre de l'économie. Après avis du Conseil de la concurrence, les ministres des finances et de l'agriculture ont accepté la concentration, mais l'ont soumise, comme le leur permet l'ordonnance de 1986 et en raison des effets anticoncurrentiels que cette opération était susceptible d'avoir sur le marché de la bière à destination des cafés, des hôtels et des restaurants, à une condition de cession par le groupe Heineken de certains actifs qu'elle détenait au profit d'acteurs économiques parmi lesquels ne devaient figurer aucun acheteur juridiquement ou financièrement dépendant de Heineken, Danone (qui distribue notamment la marque Kronenbourg) ou Interbrew.

C'est cette dernière société qui a formé un recours gracieux puis un recours pour excès de pouvoir contre la décision ministérielle du 20 août 1996 sur laquelle elle n'avait jamais été appelée à présenter des observations. Une telle décision imposant une sujétion à Interbrew et restreignant la liberté du commerce et de l'industrie non seulement à l'égard des entreprises concernées par l'opération mais aussi à l'égard des sociétés tierces mentionnées, le Conseil d'Etat a accueilli le moyen d' Interbrew et jugé que cette société aurait dû être mise en mesure de faire valoir ses droits conformément au principe des droits de la défense. Le Conseil d'Etat a donc annulé la décision du 20 août 1996.

 

Section du contentieux, sur le rapport de la 3ème sous-section - Séance du 9 avril 1999, lecture du 9 avril 1999
N° 201853, Société THE COCA-COLA COMPANY
Section du contentieux, sur le rapport de la 3ème sous-section - Séance du 9 avril 1999, lecture du 9 avril 1999
N° 191654 - Société INTERBREW

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