En poursuivant votre navigation, vous acceptez les cookies destinés à mesurer l'audience de notre site internet.
Language selector
Accueil / Actualités / Communiqués / Sous certaines conditions, un établissement public...
8 novembre 2000

Sous certaines conditions, un établissement public administratif peut se porter candidat à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public

Par un avis en date du 8 novembre 2000, le Conseil d'État indique qu'un établissement public administratif peut se porter candidat à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public mais subordonne cette attribution à diverses conditions.

> Lire la décision

En 1998, un district d'agglomération a lancé un avis d'appel à la concurrence pour l'attribution d'un marché d'études relatif à la réforme du système informatique d'information géographique. Plusieurs candidats au nombre desquels figure un établissement public administratif, l'Institut géographique national ont formulé une offre. Le district a décidé d'attribuer le marché à l'Institut géographique national. Un des candidats écartés a alors attaqué devant le tribunal administratif de Dijon la décision du district d'attribuer le marché à cet institut. Avant de trancher le litige en fonction des données de fait de l'affaire, le tribunal administratif de Dijon a saisi le Conseil d'Etat d'une demande d'avis.

Par un avis en date du 8 novembre 2000, qui est de portée générale et ne se prononce pas sur le litige particulier dont est saisi le tribunal administratif de Dijon, le Conseil d'Etat a tranché la question de droit suivante : le principe de liberté de la concurrence fait-il obstacle à ce qu'un marché soit attribué à un établissement public administratif qui a un statut différent de celui des entreprises du secteur concurrentiel ? A cette question, le Conseil d'Etat a répondu qu'un établissement public administratif peut se porter candidat à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public mais a subordonné cette attribution à diverses conditions.

1- Le Conseil d'Etat a d'abord répondu qu' aucun texte ni aucun principe n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public. Cette solution contredit la position de la commission centrale des marchés. Elle est en revanche compatible avec la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes qui admet qu'une personne publique puisse prolonger son activité de service public par une activité commerciale.

Le Conseil d'Etat avait d'ailleurs déjà jugé que le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ne faisait pas obstacle, par lui-même, à ce qu'un établissement public se porte candidat à l'obtention d'une délégation de service public proposée par une collectivité territoriale (décision du 16 octobre 2000 Compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau).

A l'appui de la solution retenue, le Conseil d'Etat a précisé que le statut fiscal et social d'un établissement public administratif ne le met pas, par lui-même, en situation de fausser la concurrence avec les entreprises privées lorsqu'il se porte candidat à un marché public. D'une part, le code général des impôts (articles 256 b et 1654) prévoit que les établissements publics, lorsqu'ils exercent une activité susceptible d'entrer en concurrence avec celle d'entreprises privées, sont tenus, pour cette activité, à des obligations fiscales comparables à celles auxquelles sont soumises ces entreprises privées. D'autre part, les différences qui existent entre les établissements publics administratifs et les entreprises privées en matière de droit du travail et de sécurité sociale n'ont ni pour objet ni pour effet de placer les premiers dans une situation nécessairement plus avantageuse que les secondes. Telle est d'ailleurs la position du conseil de la concurrence qui, dans un avis du 25 juin 1996, a affirmé qu'aucune étude ne permet actuellement de dire de façon indiscutable si l'emploi d'un personnel fonctionnaire plutôt que salarié de droit privé représente un avantage ou un handicap du point de vue des coûts globaux.

2- Enfin, le Conseil d'Etat a défini une sorte de mode d'emploi, à l'attention des établissements publics administratifs, afin que l'égal accès aux marchés publics de tous soit assuré dans le respect de la liberté de la concurrence entre candidats qui découle notamment de l'ordonnance du 1er décembre 1986, laquelle fait partie du bloc de légalité que doivent respecter les personnes publiques (décision du 3 novembre 1997 Société Million et Marais).

L'avis est clair : il est interdit à un établissement public administratif d'utiliser les avantages structurels dont il pourrait être doté à raison de ses missions de service public pour fausser la concurrence. D'une part, le prix proposé par l'établissement public administratif doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat. D'autre part, l'établissement public ne peut pas bénéficier, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. En d'autres termes, l'activité commerciale doit être distinguée des missions de service public dont les ressources et moyens ne doivent pas être utilisés pour obtenir un prix de la prestation commerciale inférieur au coût de revient réel. Le Conseil d'Etat a enfin pris le soin de préciser que l'établissement devra pouvoir justifier du prix proposé, si nécessaire, par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié.

 

Section du contentieux, 7ème et 5ème sous-sections réunies, sur le rapport de la 7ème sous-section - Séance du 16 octobre 2000, lecture du 8 novembre 2000, N° 222208, SOCIETE JEAN-LOUIS BERNARD CONSULTANTS

Sélection d'actualités

toutes les actualités