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12 décembre 2012

Séance publique du 14 décembre 2012 à 9h00

Assemblée du contentieux


s  353856, 362347, 363572 et 363703      
Rapporteur : M. Odinet     Rapporteur public :   M. Daumas


Analyse :

Affaire n° 353856 :

Requête des sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal, qui demandent au Conseil d'Etat d'annuler la décision n° 11‑D‑12 du 20 septembre 2011 de l'Autorité de la concurrence relative aux engagements figurant dans la décision autorisant l'acquisition de TPS et CanalSatellite.

Affaires n°s 362347et 363703 :

Requêtes des sociétés Groupe Canal Plus, Vivendi et Numéricable, qui demande au Conseil d’Etat d'annuler pour excès de pouvoir la décision n° 12‑DCC‑100 du 23 juillet 2012 de l’Autorité de la concurrence relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et Canalsatellite.

Affaire n° 363524 :

Requête de la société Parabole Réunion, qui demande au Conseil d’Etat :

1) d'annuler pour excès de pouvoir la décision n° 12‑DCC‑100 du 23 juillet 2012 de l’Autorité de la concurrence relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et CanalSatellite en tant que l’injonction n° 8 (a) est insuffisante à éliminer les risques d’atteinte à la concurrence sur le marché des départements et régions d’outre-mer ;

2) d’annuler pour excès de pouvoir la décision du 28 août 2012 par laquelle le ministre de l’économie et des finances a rejeté sa demande tendant à ce qu’il mette en œuvre le pouvoir d’évocation dont il dispose en vertu de l’article L. 430‑7-1 du code de commerce ;

3) d’enjoindre au ministre de l’économie et des finances d’imposer à la société Groupe Canal Plus :

- de dégrouper les chaînes Canal + le Bouquet dans les départements et régions d’outre mer ;

- de limiter le champ de ses exclusivités contractuelles avec des chaînes d’éditeurs tiers sur le territoire des départements et régions d’outre-mer ;

- de renouveler son contrat de fourniture de chaînes à la société Parabole Réunion, dans des conditions commerciales (notamment sur les exclusivités) et de durée identiques à celles du contrat prenant fin au 31 décembre 2012 ;

- de mettre à disposition de la société Parabole Réunion des chaînes dégroupées proposant des contenus premium sportifs et cinématographiques en exclusivité de manière à rétablir l’attractivité de son bouquet.

 

Questions justifiant l’examen de l’affaire par l’Assemblée du contentieux :

I. Lorsqu’une opération de concentration économique lui a été notifiée, l’autorité en charge du contrôle des concentrations peut autoriser l’opération tout en enjoignant aux parties à l’opération de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Lorsque les parties lui ont soumis des engagements destinés à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération, elle peut aussi autoriser l’opération sous réserve de la réalisation effective des engagements.

En cas de manquements à ces engagements, les dispositions du IV de l’article L. 430-8 du code de commerce permettent à l’autorité soit d’enjoindre aux parties, sous astreinte, d’exécuter ces engagements, soit de retirer l’autorisation. Elle peut, en outre, leur infliger une sanction pécuniaire.

1) Quelle est la nature de la décision de retrait de l’autorisation initialement donnée à une opération de concentration, prise par l’Autorité de la concurrence sur le fondement des dispositions du IV de l’article L. 430-8 du code de commerce ? Sanction ou mesure de police économique ? La décision du Conseil constitutionnel rendue sur la question prioritaire de constitutionnalité qui lui a été renvoyée dans cette affaire implique-t-elle la réponse à cette question ? Qu’en déduire sur la nature du recours dirigé contre le retrait de l’autorisation ?

2) La faculté d’autosaisine que l’Autorité de la concurrence tient des dispositions du III de l’article L. 462-5 du code de commerce est-elle suffisamment encadrée pour ne pas donner à penser que l’Autorité, dès sa décision de s’autosaisir, tient les faits visés par cette décision comme d’ores et déjà établis ou leur caractère répréhensible comme d’ores et déjà reconnu ?

3) Quels sont les principes d’interprétation qui s’appliquent aux engagements pris par les parties et au respect desquels était subordonnée l’autorisation de concentration ?

4) A quelle aune apprécier la gravité des manquements reprochés aux parties à l’opération de concentration et le choix d’une mesure parmi celles prévues par les dispositions du IV de l’article L. 430-8 du code de commerce ? En l’espèce, le retrait de l’autorisation donnée à l’opération est-il proportionné ?

 

II. Après que l’Autorité de la concurrence a décidé de retirer la décision ministérielle de 2006 autorisant le rachat, par le Groupe Canal Plus, des activités de télévision payante de TPS, les parties à l’opération de concentration ont procédé, de nouveau, à sa notification. Par une décision du 23 juillet 2012, l’Autorité de la concurrence a décidé d’autoriser cette opération sous réserve du respect de 33 injonctions.

1. Faut-il maintenir la jurisprudence selon laquelle la demande tendant à l’annulation d’une décision autorisant une concentration a le caractère d’un recours pour excès de pouvoir (CE section, 9 avril 1999, Société The Coca-Cola Company, n° 201853, au Recueil) ? Dans l’affirmative, lorsque l’Autorité de la concurrence autorise une concentration en assortissant l’autorisation d’injonctions, cet ensemble est-il divisible ?

2. L’invocation des stipulations de l’article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est-elle opérante à l’encontre de la procédure suivie devant l’Autorité de la concurrence lorsqu’elle statue sur une opération de concentration qui lui a été notifiée ?

3. En l’occurrence, l’Autorité de la concurrence a statué sur l’opération en formation plénière. Sa décision, rendue le 23 juillet 2012, a été précédée d’une unique séance tenue le 11 juin 2012, à l’issue de laquelle le collège a délibéré. Postérieurement à cette séance, mais avant l’expiration du délai qui leur était imparti pour ce faire, les parties ont soumis de nouveaux engagements dont elles soutiennent que l’Autorité ne les a pas examinés collégialement. L’Autorité devait-elle à nouveau se réunir pour examiner ces engagements ? Dans la négative, peut-on considérer qu’elle s’est, en l’espèce, livrée à un examen collégial des engagements en question ?

4. Les injonctions prononcées en l’espèce par l’Autorité de la concurrence à l’égard des parties à l’opération de concentration sont-elles adaptées, nécessaires et proportionnées ? Sont-elles suffisantes ?

 

III. Une fois rendue la décision par laquelle l’Autorité de la concurrence statue sur une opération de concentration qui lui a été notifiée, le ministre chargé de l’économie dispose, aux termes des dispositions du II de l’article L. 430-7-1 du code de commerce, du pouvoir d’évoquer l’affaire et de statuer lui-même sur l'opération pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence.

1. La décision par laquelle le ministre rejette une demande tendant à ce qu’il fasse usage de ce pouvoir d’évocation fait-elle grief à l’auteur de la demande ? Faut-il distinguer selon que le demandeur est une des parties à l’opération de concentration ou un tiers ?

2. Quel est, le cas échéant, le contrôle du juge sur cette décision ?

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