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3 novembre 1997

3 novembre 1997 - Société Yonne Funéraire, Société Intermarbres, Société Million et Marais

Contrôle des actes de dévolution des services publics au regard du droit de la concurrence

Analyse

Les actes de dévolution des services publics peuvent être contestés sur le fondement des articles 7, 8, 9 et 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, alors en vigueur, relative à la liberté des prix et de la concurrence. Ce contrôle ne s'applique pas aux contrats conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance (Sect., 3 nov. 1997, Société Yonne Funéraire, Société Intermarbres, Société Million et Marais).

Saisi de trois renvois préjudiciels de l'autorité judiciaire, le Conseil d'Etat a été amené à se prononcer sur la question de l'application aux actes de dévolution du service public de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, alors en vigueur, dont les dispositions ont depuis été reprises dans le code de commerce. Cette ordonnance interdisait les pratiques anticoncurrentielles, et confiait le soin de les réprimer au Conseil de la concurrence, transformé depuis lors en Autorité de la concurrence, dont les décisions peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris. L'article 53 de l'ordonnance disposait que « les règles définies à la présente ordonnance s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques », notamment, avait ajouté la loi du 8 février 1995, « dans le cadre des conventions de délégation de service public ».

Ces dispositions, non dépourvues d'ambiguïté, avaient tout d'abord suscité un débat sur le partage de compétence entre les juges administratif et judiciaire. Ce débat a été tranché par un arrêt du Tribunal des conflits du 6 juin 1989 (Préfet de la région Ile-de-France c/ Cour d'appel de Paris, plus connu sous le nom « Ville de Pamiers », p. 293). Se fondant sur les dispositions de l'article 53 de l'ordonnance, interprété à la lumière des principes dégagés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987, le Tribunal des conflits a indiqué que la cour d'appel de Paris n'était juge, de par la loi, que des décisions du Conseil de la concurrence, dont le contrôle ne portait que sur les pratiques anticoncurrentielles auxquelles se livrent des opérateurs économiques, de droit privé ou public, et qu'en revanche, seule la juridiction administrative avait compétence pour apprécier la légalité d'un acte administratif, comme celui régissant ou portant dévolution d'un service public.

Appelé à se prononcer sur l'application des dispositions de l'ordonnance de 1986 aux actes de dévolution d'un service public, le Conseil d'Etat avait dans un premier temps (23 juill. 1993, Compagnie générale des eaux, p. 225) repris à la lettre les motifs de la décision Ville de Pamiers du Tribunal des conflits, en estimant que ces règles ne s'appliquaient aux personnes publiques que pour autant qu'elles se livraient à des activités de production, de distribution et de services. Constatant que l'acte de dévolution d'un service public ne peut être assimilé à de telles activités et ne saurait, par lui-même, être susceptible de restreindre ou de fausser la concurrence, il en avait déduit que l'invocation de l'ordonnance de 1986 était inopérante à l'encontre d'un tel acte.

Les trois décisions rendues par la Section du contentieux le 3 novembre 1997 rompent avec ce raisonnement. Deux éléments fondent cette évolution. D'une part, la décision du Tribunal des conflits, rendue sur une pure question de compétence, ne déterminait pas sur le fond le périmètre du droit applicable. L'article 53 de l'ordonnance concernait les agissements des personnes publiques lorsqu'elles se comportent comme des opérateurs économiques, mais demeurait sans conséquence sur la consistance du bloc de légalité dont le respect s'impose aux actes de l'administration. D'autre part, le postulat selon lequel l'acte juridique de dévolution d'un service public n'aurait par lui-même aucune incidence sur le jeu de la concurrence semblait pour le moins fragile.

Le Conseil d'Etat a donc jugé qu'il appartient au juge administratif de s'assurer que les actes de dévolution des services publics respectent l'ensemble des normes composant le bloc de légalité, y compris celles qui résultaient alors des articles 7, 8, 9 et 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986. Si ces dispositions semblent surtout concerner directement les entreprises privées, elles imposent néanmoins une règle plus générale qui interdit à l'autorité publique de prendre une décision plaçant une entreprise en situation d'abuser d'une position dominante. La logique de cette solution est identique à celle qui a conduit l'Assemblée du contentieux, dans l'affaire Société Lambda (6 déc. 1996, p. 465), à annuler une décision au motif qu'elle plaçait un agent public en situation d'être sanctionné au regard de la loi pénale.

En l'espèce, l'exercice de ce contrôle n'a pas conduit à l'annulation des actes de dévolution du service public des pompes funèbres qui étaient contestés. Il a également été l'occasion de préciser que le moyen tiré de la méconnaissance de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne pouvait être invoqué à l'encontre des contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur.

Ces décisions renouvellent très sensiblement le contrôle opéré par le juge administratif sur les actes de dévolution du service public. Elles permettent d'assurer une meilleure cohérence de l'ordre juridique en complétant le contrôle déjà exercé au regard du droit communautaire de la concurrence et notamment des articles 82 et 86 du traité de Rome (Sect., 8 nov. 1996, Fédération française des sociétés d'assurance et autres, p. 441) et celui, qui intervient a posteriori, de l'autorité alors dénommée Conseil de la concurrence. Elles ont été complétées depuis lors par d'autres décisions précisant les modalités de ce contrôle et les critères pertinents permettant d'apprécier le contenu de la notion d'abus de position dominante dans le contexte spécifique des services publics, qui doit combiner les exigences du marché avec celles de l'intérêt général.

 

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