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26 mai 2016

Assemblée, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris

n°275531, Rec.

L’essentiel

L’intervention économique d’une personne publique doit respecter la liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence : ainsi, s’agissant du principe même de cette intervention, celle-ci doit être justifiée par un motif d’intérêt public, lequel peut notamment résulter de la carence de l’initiative privée, et, une fois le principe de cette intervention admis, elle ne peut se réaliser dans des modalités telles qu’en raison de la situation particulière de la personne publique, elle fausserait le libre jeu de la concurrence.

 

Pris en application de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, le décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 a créé, au sein du ministère de l’économie et des finances, une mission d’appui aux partenariats public-privé chargée d’apporter aux personnes publiques « un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat » (article 2 du décret), consistant notamment, à apprécier, en amont de la passation de tels contrats, si les conditions légales présidant à leur conclusion sont bien réunies. L’ordre des avocats au barreau de Paris, estimant que l’État ne pouvait intervenir dans un secteur au sein duquel des personnes privées exerçaient déjà leur activité et que ce décret méconnaissait ainsi divers principes encadrant l’intervention économique des personnes publiques, en demandait l’annulation pour excès de pouvoir.

Ce litige a été l’occasion, pour l’assemblée du contentieux du Conseil d’État, de synthétiser les principes au regard desquels s’apprécie la légalité des interventions de la puissance publique dans le domaine économique. Elle a clairement distingué, à ce titre, deux types d’activités. D’une part, les activités nécessaires à l’accomplissement, par les personnes publiques, des missions de service public dont elles sont investies et pour lesquelles elles bénéficient de prérogatives de puissance publique. D’autre part, indépendamment de ces missions, leurs interventions économiques.

S’agissant des activités portant intervention sur un marché économique, la décision Ordre des avocats au barreau de Paris précise que si les personnes publiques entendent prendre en charge une activité économique, elles sont soumises à une double limite : d’une part, la liberté du commerce et de l’industrie et, d’autre part, du droit de la concurrence.

La liberté de commerce et d’industrie avait dans un premier temps eu pour corollaire l’interdiction de principe pour les personnes publiques d’intervenir sur le marché, pareille intervention étant seulement admise « dans des circonstances exceptionnelles » (CE, 29 mars 1901, Casanova, n° 94580, Rec.). Le Conseil d’État avait ensuite assoupli ce principe, en permettant que les personnes publiques érigent une activité ayant un caractère commercial, normalement réservée à l’initiative privée, en service public, si « en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public [justifiait] leur intervention en cette matière », l’intérêt public étant entendu, pour l’essentiel, comme la carence de l’initiative privée (CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, n° 06781, Rec.).

L’assemblée du contentieux a, sur le principe même de l’intervention, rappelé que « pour intervenir sur un marché, [les personnes publiques] doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ». Appliquant ce principe, le Conseil d’État a pu ultérieurement estimer que la création, par un département agissant dans le cadre de son action en matière d’aide sociale, d’un service de téléassistance aux personnes âgées et handicapées, dès lors que ce service était ouvert à toutes ces personnes indépendamment de leurs ressources puisque le département intervenait en réduction du coût réel de la prestation pour les usagers, satisfaisait aux besoins de la population et répondait à un intérêt public local, et ce même si des sociétés privées offraient des prestations de téléassistance. Ainsi, même dans un cas où l’initiative privée ne fait pas défaut, l’intérêt public peut être reconnu (CE, 3 mars 2010, département de la Corrèze, n° 306911, T.), de sorte que le principe même de l’intervention d’une personne publique dans l’économie ne porte pas une atteinte illégale au principe de la liberté de commerce et d’industrie.

Une fois l’intervention économique d’une personne publique admise dans son principe, l’assemblée du contentieux a précisé dans quelles limites et conditions elle devait être exercée. Dans la lignée d’un avis du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard consultants, n° 222208, Rec.,le Conseil d’État a jugé qu’une telle intervention ne devait pas être exercée selon des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait la personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence. Dans son avis du 8 novembre 2000, le Conseil d’État avait ainsi affirmé qu’une personne publique pouvait se porter candidate à l’attribution d’un marché public sous réserve qu’elle respecte les exigences découlant du principe d’égal accès aux marchés publics et qu’elle ne tire pas bénéfice d’un avantage découlant des ressources et moyens dont elle bénéficie au titre de sa mission de service public, notamment s’agissant des prix pratiqués (CE, 30 avril 2014, Société Armor SNC, n° 355563, Rec.).

En l’espèce, l’assemblée du contentieux a considéré qu’en créant une mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat, le décret du 19 octobre 2004 s’était borné à mettre en œuvre la mission d’intérêt général, qui relève de l’État, de veiller au respect du principe de légalité par les personnes publiques et les personnes privées chargées d’une mission de service public. Elle a en particulier relevé qu’en prévoyant que cet organisme pouvait fournir « un appui » dans la négociation des contrats, le décret attaqué n’avait pas entendu lui permettre de les négocier en lieu et place d’une personne publique contractante autre que l’État. Dès lors qu’aucune des attributions confiées à cette mission d’appui n’emportait d’intervention sur un marché, aucun des principes ni aucune des règles, de droit interne ou de droit communautaire, applicables à une telle intervention ne pouvait être utilement invoquée à l’encontre du décret attaqué.

Les principes dégagés par cette décision d’assemblée ont été mis en œuvre à de multiples reprises. Le Conseil d’État a ainsi jugé que la clause de la convention d’objectifs et de moyens par laquelle l’État incite la Caisse nationale des allocations familiales à diffuser gratuitement, par le biais d’un site internet, les informations relatives aux structures d’accueil recueillies auprès des collectivités territoriales et des acteurs de la petite enfance, ne chargeait pas la Caisse d’exercer une activité économique emportant une intervention sur le marché et ne méconnaissait donc pas le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (CE, 28 mai 2010, Société Enfenconfiance).

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